Udtalt, at det kommunale tilsyn ikke kan tage stilling til, om der er grundlag for at opsige en kontrakt mellem en kommune og en leverandør som følge af misligholdelse, idet kommunens dispositioner i den forbindelse hviler på privatretligt grundlag. I sager om opsigelse af leverandører efter fritvalgsordningen vil det kommunale tilsyn dog kunne påse, om kommunen har overholdt almindelige forvaltningsretlige retsgrundsætninger, herunder om beslutningen er truffet på grundlag af lovlige/saglige kriterier.
Særligt for så vidt angår spørgsmålet om, hvorvidt en kommune har tilsidesat proportionalitetsprincippet i en sag om opsigelse af en leverandør efter reglerne om frit valg, fandt Velfærdsministeriet, at denne vurdering forudsætter en stillingtagen til, hvad der skal til for at statuere misligholdelse og en vurdering af, om den konkrete misligholdelse i givet fald var tilstrækkelig væsentlig til at føre til opsigelse. Efter Velfærdsministeriets opfattelse har de kommunale tilsynsmyndigheder ikke kompetence til at foretage denne vurdering.
Tilsynet vil derimod kunne påse, om en kommunalbestyrelse overholder de forpligtelser, som kommunen er pålagt i medfør af lovgivningen om fritvalgsordningen, herunder f.eks. reglerne om kommunalbestyrelsens pligt til at indgå kontrakt med de leverandører, der opfylder de af kommunen fastsatte kvalitetskrav. De kommunale tilsynsmyndigheder vil således kunne tage stilling til, om en kommune har pligt til at godkende og indgå kontrakt med en opsagt leverandør, der på ny indgiver ansøgning herom.
I forhold til den konkrete sag var Velfærdsministeriet enigt med statsamtmanden i, at det isoleret set ikke kunne anses for ulovligt, at kommunen havde indhentet oplysninger fra en kommunalt ansat sygeplejerske om de nødopkald, sygeplejersken havde modtaget i sin egenskab af bagvagt.
Velfærdsministeriet fandt imidlertid, at det gav anledning til nærmere overvejelse, om kommunens tilrettelæggelse af bagvagtsystemet i forhold til leverandørens adgang til oplysninger om registrerede nødkald var i overensstemmelse med kravet om, at alle leverandører skal behandles lige.
Ved vurderingen af, om ligebehandlingsprincippet var tilsidesat i den konkrete sag, var det endvidere relevant at undersøge, om opkald fra hjemmehjælpsmodtagere til andre leverandører, herunder den kommunale leverandør, var blevet besvaret i overensstemmelse med reglerne, samt hvilke konsekvenser eventuelle svigt fra andre leverandører, herunder den kommunale leverandør, havde medført.
Det fremgik ikke af de sagsakter, Velfærdsministeriet havde modtaget fra statsamtmanden, at statsamtmanden i tilstrækkeligt omfang havde søgt oplyst, om kommunens beslutning om at opsige leverandøren var truffet i strid med offentligretlige retsgrundsætninger, herunder navnlig ligebehandlingsprincippet.
Velfærdsministeriet bad på den baggrund statsforvaltningen om at genoptage behandlingen af sagen med henblik på nærmere at undersøge, om kommunen havde tilsidesat offentligretlige retsgrundsætninger, herunder navnlig ligebehandlingsprincippet, i forbindelse med opsigelsen af leverandøren efter fritvalgsreglerne.
Velfærdsministeriet var endelig enigt med statsamtmanden i, at en opsigelse af en kontrakt efter fritvalgsordningen falder uden for forvaltningslovens afgørelsesbegreb, og at forvaltningslovens krav om partshøring derfor ikke finder anvendelse i den foreliggende sag. Ministeriet havde herved ikke taget stilling til spørgsmålet om, hvorvidt en kommunes stillingtagen til en eventuelt ny ansøgning om godkendelse og kontraktindgåelse fra en opsagt privat leverandør vil være omfattet af forvaltningslovens afgørelsesbegreb. Ministeriet havde heller ikke i denne sammenhæng fundet anledning til at tage stilling hertil.
Velfærdsministeriets brev af 31. juli 2008 til et advokatfirma på vegne af privat selskab
– j.nr. 2008-4616