To kommuner havde indgået en samarbejdsaftale om madproduktion. Samarbejdsaftalen indebar bl.a., at kommune A producerede mad til brug for løsning af madserviceopgaver efter servicelovens § 83 i kommune A og i kommune B, samt at kommune B stod for den overordnede organisering og styring af udbringningen af mad samt for indkøb af biler til brug for levering af maden i begge kommuner.
Social- og Indenrigsministeriet udtalte, at spørgsmålet om, hvorvidt kommunerne lovligt kunne indgå det omhandlede samarbejde ikke var reguleret i den skrevne lovgivning. Social- og Indenrigsministeriet fandt således, at serviceloven hverken indeholdt hjemmel til eller var til hinder for samarbejdet. Endvidere udtalt, at værdien af opgaveudførelsen i samarbejdet oversteg tærskelværdien i lov om kommuners og regioners udførelse af opgaver for andre offentlige myndigheder og kommuners og regioners deltagelse i selskaber. Imidlertid viger denne lov, hvis der er hjemmel til opgavevaretagelsen i anden skreven eller uskreven lovgivning, herunder kommunalfuldmagtsregler. Social- og Indenrigsministeriet lagde endvidere til grund, at det forhold, at Klagenævnet for Udbud havde fundet, at der var tale om et samarbejde efter udbudslovens § 15 med den konsekvens, at aftalen kunne indgås uden forudgående udbud, ikke indebar, at der var hjemmel i udbudsloven til samarbejdet, idet udbudsloven alene er en procedurelov.
Social- og Indenrigsministeriet udtalte endvidere, at det omhandlede samarbejde ikke indebar, at de to kommuner afgav beføjelser med den konsekvens, at samarbejdet var omfattet af § 60 i den kommunale styrelseslov. Ministeriet lagde herved navnlig vægt på, at der ikke etableredes noget ejerfællesskab mellem de to kommuner om fast ejendom eller løsøre, at ingen af kommunalbestyrelserne havde afgivet beføjelser for så vidt angår fastsættelse af krav til pris eller kvalitet af den leverede ydelse, at den nedsatte styregruppe ikke var tillagt selvstændige beføjelser, herunder med hensyn til økonomien i samarbejdet eller med hensyn til ansættelse og ledelse af kommunens medarbejdere, og at sådanne beføjelser heller ikke var overdraget mellem kommunerne, samt at samarbejdet kunne opsiges med 10 måneders varsel, således at ingen af kommunerne var økonomisk bundet til den indgåede aftale ud over denne periode.
Da spørgsmålet om samarbejdets lovlighed ikke var reguleret i den skrevne lovgivning, skulle spørgsmålet vurderes ud fra almindelige kommunalretlige grundsætninger om kommuners opgavevaretagelse – de såkaldte kommunalfuldmagtsregler.
Det var ministeriets opfattelse, at de opgaver, som kommunerne udførte for hinanden i samarbejdet, var erhvervsvirksomhed. Efter kommunalfuldmagtsregler gælder der et grundlæggende forbud mod erhvervsvirksomhed. Dog antages modstående hensyn at begrunde bl.a., at kommuner som modifikation til udgangspunktet kan producere til eget brug. Som modifikation til udgangspunktet kan kommuner endvidere under nærmere betingelser sælge tilfældigt opstået overkapacitet. Det var imidlertid Social- og Indenrigsministeriets opfattelse, at adgangen til at producere til eget brug ikke giver hjemmel til at varetage opgaver for andre kommuner, og at der ej heller var tale om salg af tilfældigt opstået overkapacitet.
Ministeriet undersøgte herefter, om der var hjemmel til den omhandlede erhvervsvirksomhed i kommunalfuldmagtsregler om samarbejde. Ministeriet fandt, at den ulovbestemte adgang til at indgå betjeningsoverenskomster er begrænset til aftaler om benyttelse af institutionspladser, materiel og maskinkapacitet og ikke omfatter en situation, hvor en kommune producerer produkter, f.eks. mad, til en anden kommune(s borgere). Ministeriet fandt endvidere, at samarbejdet ikke havde hjemmel i kommuners adgang til at varetage opgaver i privatretlige organisationsformer, idet samarbejdet alene var baseret på en konkret aftale mellem to kommuner. Det var endvidere Social- og Indenrigsministeriets opfattelse, at samarbejdet ikke var omfattet af adgangen til at indgå i uformelle samarbejder, idet denne adgang ikke omfatter konkret opgaveløsning.
Ministeriet overvejede herefter, om der var en interesse i det omhandlede samarbejde af en sådan styrke og karakter, at det kunne begrunde et gennembrud af kommunalfuldmagtsreglernes grundlæggende forbud mod erhvervsvirksomhed. Ministeriet anførte, at kommunalt samarbejde således kan medvirke til en både mere økonomisk og bæredygtig kommunal opgavevaretagelse, ligesom det kan indebære en øget kvalitet i opgavevaretagelsen til gavne for borgerne.
Disse hensyn kunne imidlertid efter ministeriets opfattelse ikke gennembryde det grundlæggende forbud i kommunalfuldmagtsreglerne mod at udøve erhvervsvirksomhed. Ministeriet lagde i den forbindelse vægt på, at samarbejdet ikke som betjeningsoverenskomster har karakter af en historisk og i lovgivningen anerkendt adgang for kommuner til at løse opgaver for hinanden på et forholdsvis begrænset område, at samarbejdet i den konkrete sag ikke som de i tilsynspraksis anerkendte privatretlige organisationsformer fungerer efter regelsæt, der nærmere er reguleret i lovgivningen, samt at en anerkendelse af, at kommuner kunne indgå i samarbejder som det omhandlede ikke ville kunne danne grundlag for en klart afgrænset undtagelse til forbuddet mod at udøve erhvervsvirksomhed.
Ministeriet fandt på den baggrund, at kommune A og kommune B ikke havde hjemmel i lovgivningen til det i sagen omhandlede samarbejde.
Social- og Indenrigsministeriets brev af 31. oktober 2019 til et advokatfirma – Forvaltningsjura, j.nr. 2018-2492